Uma das duvidas que mais recebo em meu escritório (sim, sou advogada) é sobre diarista, ainda mais depois da publicação da Lei das domesticas! Muita gente acabou optando por contratar diaristas e mandando embora as fixas! Isso pode significar uma certa economia sim mas cuidado: a diarista NÃO pode ir a sua casa mais do que duas vezes na semana, caso contrário, será caracterizado vinculo empregatício e ela terá SIM os mesmos direitos de qualquer domestica registrada!

Mas não é só isso: Não importa somente quantas vezes na semana ela presta o serviço, mas SIM os fatos efetivos dessa relação. Quando se contrata um diarista, o objetivo é economizar gastos com encargos sociais, férias, 13° entre outros direitos do empregado doméstico, além da possibilidade de se romper o vínculo a qualquer tempo. O que é importante definir são os fatos reais, o que acontece na relação entre contratante e diarista, que, não raras vezes, se reveste de um vínculo trabalhista. 

O trabalhador autônomo é aquele que presta serviço profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. Prestar serviço eventualmente e não habitualmente e sem subordinação.

São trabalhadores autônomos a diarista, o contador, o advogado, o médico, o dentista, o representante comercial etc.

De tais conceitos infere-se diferenças e semelhanças entre os dois tipos de prestadores de serviços.

Para se identificar um empregado doméstico basta atentar para os elementos caracterizadores do seu serviço. Quais sejam:

a) pessoalidade, (somente ele presta o serviço);

b) onerosidade, (serviço é remunerado);

c) continuidade, (o serviço não é eventual);

d) subordinação, (o empregador define a realização do serviço como horário, modo de execução  etc.).

A problemática se instala exatamente nos fatores continuidade, subordinação e em muitos casos e finalidade não lucrativa do serviço prestado pelo empregado doméstico.

Dizemos que um trabalho é contínuo quando ele é sucessivo. Se há imposição de dia determinado para prestação do serviço (não importa se um, dois, três dias) mesmo que ele seja de forma intermitente, mas, continuada, há uma certa subordinação jurídica, o que pode caracterizar vínculo empregatício.

Ainda, a jurisprudência tem se apegado a um fator relevante: se há finalidade lucrativa na prestação de serviços, caracteriza-se o vínculo empregatício. Por exemplo, se um diarista comparecer duas vezes por semana para ajudar a fazer salgadinhos para a venda, ele é considerado empregado doméstico.

Um outro fator importante para se reconhecer relação de emprego com o diarista é a forma de pagamento. Muitas famílias deixam para o final do mês o pagamento do serviço prestado. O pagamento deve ser feito no final da jornada, pois, como não possui vínculo empregatício pode o diarista decidir a qualquer hora não mais prestar serviço independente de aviso prévio.

Resumindo, para que não haja surpresas na contratação de diarista para prestar serviços domésticos, não pode o contratante estipular quantos e quais os dias da semana que ele deverá prestar os serviços, não estipular a carga horária ou jornada diária ou semanal, não pode haver subordinação jurídica ou gerência e pagar os honorários devidos no término diário de cada serviço prestado. Eu sei, eu sei… isso na prática é complicado! Mas, se você não quer correr nenhum tipo de risco, essa é a melhor forma.

O que temos observado nos nossos tribunais é que a situação fática, os fatos reais são os determinantes no reconhecimento do vínculo empregatício.

Dizer que só pode ser reconhecida a relação empregatícia do diarista que trabalha três vezes por semana não é correto, pois, dependendo dos fatos, trabalhando apenas uma vez por semana pode-se instalar o vínculo empregatício.

Finalmente, muitas famílias, utilizam o seu diarista doméstico para prestar serviços na empresa. O serviço prestado pelo trabalhador doméstico é sem finalidade lucrativa. Havendo prestação de serviços com finalidade lucrativa, o diarista ou é autônomo da empresa ou empregado comum da empresa e nunca sua relação poderá ser a de empregado doméstico. CUIDADO!

Uma dica é pagar ao menos semanalmente, bem como pedir para sua diarista assinar um termo declarando que ela vem a sua casa de um a dois dias por semana, na qualidade de autônoma e que não há atividade lucrativa e nem subordinação nessa relação de trabalho! Recomendo consultar um contador e advogado de sua confiança em casos de contratação de funcionários, mesmo que autônomos! Evite problemas!

Fonte: portal direito domestico

Reprodução de parte do texto de: Felícia Ayako Harada

Foto: Internet

ESCRITO POR Marina Xandó

Idealizadora e editora chefe do Ask Mi, Marina é esposa, advogada, blogueira, dona de casa e mãe da Maria Victoria. Começou o AskMi para passar suas dicas adiante. Também é o cérebro - e coração - por trás do Concierge Maternidade AskMi, onde presta consultoria para grávidas, desde o enxoval até organização de recepções e festas.